다른 곳의 ‘민법의 뿌리’에서 보았듯이, 1888년에 독일에서 ?판덱텐의 현대적 관용?을 기초로 ?제1초안(Erster Entwurf)?을 공표했다. 독일의 바로 이 제1초안을 일본민법이 모범으로 삼고, 그것을 다시 우리 민법이 기초로 하였다(?).
이 제1초안을 일본민법으로 번역하는 과정에서, 다른 사회과학 용어들처럼, 극소수 예를 제외한다면, 그 漢字로된 法律用語의 體系的인 創造는, 獨島를 자기네 땅이라고 억지를 쓰는 민족에게서는 期待하기 어려운 뜻밖의, 文化的 奇蹟으로 널리 膾炙되고 있다.
또한, 그에 따라, 初期에 일본 민법학의 결정적 영향 아래에서, 거의 복사된 우리 민법과 그 이론서들은 몇 가지 요령과 기본 체계들만 익히면 쉽게 읽고 이해할 수 있게 되어 있고, 그 점을 중시한 원로들의 교과서도 눈에 띈다.
아래의 글은 필자가 알고 있는 몇 가지 요령과 기본 체계들 중 일부라도 소개하여, 수험생들의 우리 民法 등 法令 條文과 체계적 理論書들의 이해에 작은 도움을 주고자 하는 목표가 있다.
지난 날 건강하던 학원 민법강사 시절에, 최신 노트북을 사용해 만들어, 수강생들에게 나눠주던 보충자료들을 지금 돌이켜 보니, 스스로 얼굴이 붉어지는 부분이 적지 않다.
요새 시간도 많아, 지난날의 자료들을 정리하고 재보충/교정해두고 있다. 이몸으로 당장, 무슨 강의를 하겠다는 것이 아니라, 무언가 내 이름으로 된 맘에 들지 않는 자료들을 갖고 있다는 것이 참을 수 없기 때문이다.
그나저나, 보충자료들만으로도 圖表로 된 새로운 민법학 교재를 꾸밀 수 있을 만큼 그 수가 적지 않고, 또, 예전엔 강의로 보충할 것을 전제하여 자료의 내용이 약간 엉성한 것을 발견했다. 또, 일부 잘못된 내용도 발견했다.
回光返照인지, 요즘 갑자기, 전혀 민법을 생각지도 않는데, 예전엔 그렇게도 안되더니, 民法 전체의 1장화에 성공한다든지, 놀라운 자료의 아이디어나 구도가 마구 떠오른다. 구닥다리 컴이 불안정하고 느려터져, 오히려 지금, 최신 노트북이 절실하고 아쉽지만, 무슨 天心의 意圖가 따로 있는 건지.......
2013. 5. 10. 林榮虎 拜
2. 對槪念 찾기/보충하기
민법학문언을 읽다가 아래의 대개념 중 한 가지가 등장하면, 나머지 반대 쪽을 찾아야 하고, 없으면 적절한 곳에 대개념과 내용을 만들어 넣으면서 읽어야 한다.
① 形式的 ↔ 實質的
② 事實上 ↔ 法律上
③ 具體的 ↔ 抽象的
④ 一般的 ↔ 個別的
⑤ 積極的 ↔ 消極的
⑥ 肯定的 ↔ 否定的
⑦ 絶對的 ↔ 相對的
⑧ 法律行爲 ↔ 법률의 규정
⑨ 遡及的으로 ↔ 장래에 향하여
⑩ 實體(法)的 ↔ 節次(法)的
⑪ 直接的 ↔ 間接的
⑫ 原則的 ↔ 例外的
⑬ (對)人的 ↔ (對)物的
⑭ 對內的 ↔ 對外的
3. 基礎 槪念 熟知/찾기/보충하기
가. 物件 v. 無主物 v. 埋藏物 v. 占有離脫物 v. 遺失物
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나. 特定 v. 辨濟 = 변제의 제공 + 변제의 수령
第375條【種類債權】①債權의 目的을 種類로만 指定한 境遇에 法律行爲의 性質이나 當事者의 意思에 依하여 品質을 定할 수 없는 때에는 債務者는 中等品質의 物件으로 履行하여야 한다.
②前項의 境遇에 債務者가 履行에 必要한 行爲를 完了하거나 債權者의 同意를 얻어履行할 物件을 指定한 때에는 그때로부터 그 物件을 債權의 目的物로 한다.
第460條【辨濟提供의 方法】辨濟는 債務內容에 좇은 現實提供으로 이를 하여야 한다. 그러나 債權者가 미리 辨濟받기를 拒絶하거나 債務의 履行에 債權者의 行爲를 要하는 境遇에는 辨濟準備의 完了를 通知하고 그 受領을 催告하면 된다.
※ 以下, 상세는 林榮虎 선생이 정리한 표들 참조!
다. 特定債權 v. 特定物 債權
1) 區別
特定債權 = 非金錢債權
第374條【特定物引渡債務者의 善管義務】特定物의 引渡가 債權의 目的인 때에는 債務者는 그 物件을 引渡하기까지 善良한 管理者의 注意로 保存하여야 한다.
2) 特定物 Dogma?
第374條【特定物引渡債務者의 善管義務】特定物의 引渡가 債權의 目的인 때에는 債務者는 그 物件을 引渡하기까지 善良한 管理者의 注意로 保存하여야 한다.
第462條【特定物의 現狀引渡】特定物의 引渡가 債權의 目的인 때에는 債務者는 履行期의 現狀대로 그 物件을 引渡하여야 한다.
第467條【辨濟의 場所】①債務의 性質 또는 當事者의 意思表示로 辨濟場所를 定하지 아니한 때에는 特定物의 引渡는 債權成立 當時에 그 物件이 있던 場所에서 하여야 한다.
第581條【種類賣買와 賣渡人의 擔保責任】②前項의 境遇에 買受人은 契約의 解除 또는 損害賠償의 請求를 하지 아니하고 瑕疵없는 物件을 請求할 수 있다.
라. 制限, 限界
制限/限界란 用語 나오면, 무조건, 性質上? 法規上? 特約上 등의
題目과 내용을 떠올려야 한다.
第449條【債權의 讓渡性】①債權은 讓渡할 수 있다. 그러나 債權의 性質이 讓渡를 許容하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
②債權은 當事者가 反對의 意思를 表示한 境遇에는 讓渡하지 못한다. 그러나 그 意思表示로써 善意의 第3者에게 對抗하지 못한다.
1) 性質上의 制限/限界
2) 法律의 規定上의 制限/限界
第979條【扶養請求權處分의 禁止】扶養을 받을 權利는 이를 處分하지 못한다.
공무원연금법 제32조,
3) 特約(意思表示, 法律行爲)上의 制限/限界
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